根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條之規(guī)定,中標人轉(zhuǎn)包、違法分包手段主要有:承包單位承包建設(shè)工程后,
不履行合同約定的責任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為;
總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;建設(shè)工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設(shè)單位認可,
承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包等行為。
另根據(jù)《招標投標法》第四十八條:"中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù),完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件,并不得再次分包……"之規(guī)定,
中標人在中標后轉(zhuǎn)包、違法分包都是法律所禁止的行為,此類違法行為通常在招標人和中標人簽訂的合同中也會加以限制。但中標人為了謀取利益,往往違背法律規(guī)定及合同約定,
采取轉(zhuǎn)包、違法分包行為。
另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條:"承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。"
中標人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包,不僅會導(dǎo)致合同無效,亦將會影響工程的質(zhì)量、進度、安全、投資等管控工作,嚴重時可能發(fā)生質(zhì)量和安全事故。
防范措施
招標人應(yīng)當在招標文件和簽訂合同時明確禁止轉(zhuǎn)包和違法分包,并就此設(shè)定嚴格的違約責任;如有需要,可以將專業(yè)分包項目在總包時明確規(guī)定并做單獨招標;在合同履行過程中,
可以將分包管理和查處工作交由監(jiān)理單位,要求監(jiān)理單位嚴格執(zhí)行,并明確懲罰措施。
案例
2010年11月15日,上海市靜安區(qū)膠州路728號公寓28層因企業(yè)違規(guī)操作造成特別重大火災(zāi),造成58人死亡,71人受傷,建筑物超過12000平米著火,直接經(jīng)濟損失達1.58億元。
事后經(jīng)有關(guān)部門查實,該事故主要是建設(shè)單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通,虛假招標和轉(zhuǎn)包、違法分包造成,導(dǎo)致設(shè)計、監(jiān)理機構(gòu)監(jiān)管不力。
最終,54名事故責任人作出嚴肅處理,其中26名責任人被依法追究刑事責任,
原上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會主任和上海佳藝建筑裝飾工程公司原法定代表人被人民法院依法判處16年有期徒刑。