原文按：建設工程項目掛靠是普遍現象，沒有資質的個人或資質不夠的企業為了能夠拿到"活"，通過掛靠具有足夠資質承攬工程的主體以取得項目的施工并獲取利潤；另外，面對建筑企業利潤不斷下滑的趨勢，建筑企業通過將工程承包給自己單位內部職工提高效率，以降低管理成本。

文/胡昂 惟勝道律師事務所

本文原載于微信公眾號惟勝會

內部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對兩者的區分認定就很重要，但實踐中卻并不好操作。

各地法院規定

安微省高院

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

第四條；同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過）

第一條：建筑施工企業的內部人員對外以企業名義承包工程，對內與企業簽訂承包協議，企業只收取管理費，不在資金、技術、設備、人力等方面提供支持，不承擔技術、質量監管和經濟責任的，應當認定為借用資質，以建筑施工企業名義與發包人簽訂的建設工程施工合同無效。

北京市高級人民法院

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發[2012]245號）

第二條：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規定的"沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義"承攬建設工程（即"掛靠"）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應當認定為《解釋》規定的"掛靠"行為：

不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。

江蘇省高級人民法院

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號）

第四條：有以下情形之一的，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程(即通常所稱的"掛靠")

不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；

不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；

有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規定的"掛靠"

相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

無符合規定要求的人事任免、調動和聘用手續的；

法律、行政法規規定的其他情形。

四川省高級人民法院

《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

第五條：如何認定借用資質（掛靠）?

借用資質（掛靠）是指沒有建筑施工資質的企業或個人以其他建筑施工企業的名義，資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業名義，沒有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業名義承攬工程的行為，或者有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質（掛靠）：

借用資質（掛靠）人通常以出借資質（被掛靠）人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同，借用資質（掛靠）人與出借資質（被掛靠）人之間沒有產權聯系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；

借用資質（掛靠）人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

借用資質（掛靠）人承攬工程經營方式表現為自籌資金，自行組織施工，自主經營，自負盈虧。出借資質（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任的；

出借資質（被掛靠）人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以"委托支付"、"代付"等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的；

施工合同約定由出借資質（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據證明的；

法律、行政法規規定的其他借用資質（掛靠）情形。

第六條：如何認定內部承包？

建筑施工企業將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經理等本企業職工個人承包施工，建筑施工企業對工程施工過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內部承包。

審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內部承包：

合同的發包人為建筑施工企業，承包人為建筑施工企業下屬分支機構或在冊的項目經理等本企業職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；

發包給個人的，發、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的；

承包人使用建筑施工企業的建筑資質、商標及企業名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業的管理和監督下進行項目施工，承包人根據承包合同約定向建筑施工企業交納承包合同保證金的；

施工現場的項目經理或其他現場管理人員接受建筑施工企業的任免，調動和聘用的：

承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業予以協調支持的；

承包人在建筑施工企業統一管理和監督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業按照承包合同約定對經營利潤進行分配的。

內部承包的對外民事權利義務主體為該合同發包人建筑施工企業。

杭州市中級人民法院

《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》

第二條：如何區分建設工程施工過程中的掛靠與內部承包？

對于建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。

當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系，如果掛靠單位并無相應施工資質的，應認定該承包合同關系無效。

因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

案例適用情況

案例一：北京市北協建設工程公司與原北京市北協建設工程公司第三工程處掛靠經營糾紛案

案號：（2006）民二終字第71號

審理法院：最高人民法院

裁判時間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協三處是自主經營，自主招聘人員，獨立核算，自負盈虧，自己交納相關稅費，自身滾動發展而獲得資產、設備；原北協三處只固定向咨詢部或北協公司支付管理費，而不需要再支付任何其他費用，北協公司亦不承擔北協三處的任何風險及其他民事責任；原北協三處與北協公司之間所形成的法律關系符合掛靠經營法律關系特征。

案例二：江潔與候國強、杜曉中等建設工程施工合同糾紛案

案號：（2016）川13民終126號

審理法院：南充市中級人民法院

裁判時間：2016年6月22日

摘要：所謂內部承包是指建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或在冊職工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的即為內部承包。根據建設部《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定，凡轉讓、出借資質證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關系或內部承包關系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關合同（協議）過程的權利義務的具體內容。

案例三：呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿有限公司、新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民申字第1700號

審理法院：最高人民法院

裁判時間：2014年12月11日

摘要：本院認為，1.根據一、二審法院查明的事實，瑞和祥公司與兵團六建沒有直接的合同關系，與兵團六建簽訂內部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團六建時并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續，且從呂丙彥申請再審提交的另案生效判決及庭審筆錄看，兵團六建、瑞和祥公司對葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團六建的職務行為，并據此認定葛政懂在本案中不應當承擔責任缺乏事實根據。2.案涉建設工程施工合同系兵團六建與疏附縣建設局簽訂，之后兵團六建又將工程違法轉包給沒有施工資質的葛政懂，葛政懂實際將工程違法轉包給沒有施工資質的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對性問題。

上述三個案例中，案例一、二對內部承包的基本特征做了比較詳細的闡述；案例三則被認定為掛靠。

觀點解析

通過上述各地的規定以及三個案例的對比，筆者認為，司法實踐中區分掛靠與內部承包可以從以下幾個方面著手：

第一，隸屬關系上

在內部承包的人員通常與企業間有勞動關系，兩則是隸屬關系，企業會對內部的承包團隊履行管理職責；而掛靠則是雙方僅僅存在資質的借用關系，被掛靠企業只收取管理費，不進行任何管理，兩者沒有隸屬關系。從證據上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場所是否分離等方面進行判斷。

第二，財務、技術等的支持上

內部承包在財務、技術、賬目上并不與企業完全脫鉤，仍屬于企業內部的日常經營的一部分，企業是會提供支持的；而掛靠財務上是明確分開的，被掛靠企業只收取管理費，所有人員、技術、財務等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質并收取管理費，掛靠者只繳納管理費，其他工程的施工、財務等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據上可以從工程款流向情況，財務賬目的處理方式、人員的管理方式上進行分析認定。

第三、風險的承擔的分配

內部承包作為一種企業管理模式，風險不會僅僅由內部施工團隊承擔，整個工程的風險仍然在企業身上，內部承包并不改變這一屬性；而掛靠關系中必然會明確被掛靠者只出借資質并收取管理費，一定不會承擔風險的，風險是由掛靠者自己承擔。證據上，風險的承擔首先最直接的證據就是雙方合同的約定內容，從雙方享有的權利和承擔的合同義務進行判斷。